L’OEB suspend l’examen des demandes de brevet relatives à la brevetabilité d’un végétal ou d’un animal obtenu par un procédé essentiellement biologique

24 novembre 2016 : l’OEB annonce la suspension de procédures d’examen de toutes les procédures devant les divisions d’examen et d’opposition de l’OEB dont l’issue dépend entièrement de la question de la brevetabilité d’un végétal ou d’un animal obtenu par un procédé essentiellement biologique. La décision de l’OEB

Cette décision fait suite à l’avis de la Commission du 3 novembre 2016. Là

Est à citer la motivation de cette décision de l’OEB :

En 1999, les États membres de l’Organisation européenne des brevets ont décidé de mettre en œuvre la directive en modifiant le règlement d’exécution de la CBE. L’objectif était d’adapter la CBE aux dispositions de la directive en raison non seulement des obligations auxquelles sont tenus les États de l’UE qui sont membres de l’Organisation européenne des brevets, mais surtout de la nécessité de préserver l’uniformité du droit européen des brevets harmonisé. ^[ 2 ] Conformément à la règle 26(1) CBE, les divisions d’examen et d’opposition utilisent la directive comme moyen complémentaire d’interprétation aux fins de déterminer si des demandes de brevet européen ou des brevets européens sont conformes aux dispositions pertinentes de la CBE. Les arrêts de le Cour de justice de l’UE relatifs à l’interprétation de la directive sont pris en considération comme faisant autorité (cf. Directives relatives à l’examen, G-II, 5.2 et 5.3).

Pour mémoire, la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques est ici.

L’ADN isolé n’est pas brevetable

Le 13 juin 2013, la Cour Suprême des États-Unis d’Amérique du Nord dit que l’ADN isolé n’est pas brevetable.

L’identification des gènes et leur isolation au sein des séquences d’acides nucléiques naturels ne sont donc plus brevetables aux Etats-Unis.

La décision du 13 juin 2013 dans l’affaire Association for Molecular Pathology v Myriad Genetics.

Le 13 juin 2013 également, l’USPTO a annoncé modifier sa pratique.

Les ressources génétiques, les savoirs traditionnels et les expressions culturelles traditionnelles : une grande priorité de l’OMPI pour les 12 mois à venir

La déclaration du Directeur Général de l’OMPI, le 1^er octobre 2012, a fixé un objectif à 12 mois.

« L’élaboration d’un instrument international sur la propriété intellectuelle et les ressources génétiques, les savoirs traditionnels et les expressions culturelles traditionnelles constitue une grande priorité pour l’Organisation. Des progrès ont été faits au cours des deux dernières années, mais il reste encore à faire. La tâche immédiate qui attend les États membres consiste à concevoir au cours des 12 prochains mois un processus conduisant à une issue positive lors des assemblées de 2013. Pour y parvenir, toutes les délégations devront fournir beaucoup d’efforts et faire preuve d’un grand engagement. »

Le  Protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation à la Convention sur la diversité biologique ici

L’arrêt de la Cour de l’Union du 12 juillet 2012 à propos de la commercialisation des graines et des semences des variétés anciennes

Baumaux qui commercialise des graines et des semences florales et potagères, engage une action en concurrence déloyale  contre Kokopelli, qui vend des semences de variétés potagères et florales anciennes  figurant « ni sur le catalogue français ni sur le catalogue commun des variétés des espèces de légumes issues de l’agriculture biologique ».

Pour Kokopelli, ses variétés anciennes ne sont pas suffisamment stables pour répondre aux critères des directives.

14 janvier 2008, le Tribunal de grande instance de Nancy condamne Kokopelli au paiement de dommages et intérêts pour concurrence déloyale.

Appel de Kokopelli devant la Cour de Nancy qui interroge la Cour de Justice de l’Union Européenne :

«[L]es directives 98/95/CE, 2002/53/CE et 2002/55/CE du Conseil et 2009/145 de la Commission sont-elles valides au regard des droits et principes fondamentaux suivants de l’Union européenne à savoir, ceux du libre exercice de l’activité économique, de proportionnalité, d’égalité ou de non-discrimination, de libre circulation des marchandises, et au regard des engagements pris aux termes du [Tirpaa], notamment en ce qu’elles imposent des contraintes de production et de commercialisation aux semences et plants anciens?»

• La Cour vérifie que les directives tiennent compte des différents opérateurs

62 S’agissant des opérateurs, tels que Kokopelli, qui offrent à la vente des «variétés anciennes» qui ne satisfont pas aux conditions fixées aux articles 4, paragraphe 1, et 5 de la directive 2002/55, il y a lieu de rappeler que cette dernière envisage, à ses articles 44, paragraphe 2, et 48, paragraphe 1, sous b), la fixation de conditions particulières d’admission et de commercialisation en ce qui concerne les variétés de conservation et les variétés créées pour répondre à des conditions de culture particulières.

63 En particulier, l’article 44, paragraphe 3, sous a), de la directive 2002/55 prévoit que les semences des variétés de conservation peuvent être admises au catalogue de l’Union sans examen officiel sur la base, notamment, de résultats d’essais non officiels et de l’expérience acquise au cours de leur culture. En outre, l’article 44, paragraphe 3, sous b), de cette directive prévoit que des restrictions quantitatives appropriées doivent s’appliquer aux variétés de conservation et à celles créées pour répondre à des conditions de culture particulières. À cet égard, la directive 2009/145 a été adoptée en application desdits articles de la directive 2002/55.

64 Les directives 2002/55 et 2009/145 prennent en compte les intérêts économiques des opérateurs, tels que Kokopelli, en ce qu’elles n’excluent pas la commercialisation des «variétés anciennes». Certes, la directive 2009/145 impose des restrictions géographiques, quantitatives et de conditionnement en ce qui concerne les semences des variétés de conservation ainsi que celles créées pour répondre à des conditions de culture particulières, mais ces restrictions s’inscrivent dans le contexte de la conservation des ressources phytogénétiques.

• A situations différentes, traitements différenciés

71 Kokopelli fait valoir que le régime d’admission imposé par les directives 2002/55 et 2009/145 établit une différence de traitement non justifiée entre les semences des variétés de conservation et les semences standard pouvant être admises aux catalogues officiels. En effet, eu égard audit régime, Kokopelli serait dans l’impossibilité de commercialiser les semences des variétés de conservation.

72 Il importe de constater que, compte tenu de leurs caractéristiques propres, les semences standard et celles des variétés de conservation se trouvent dans des situations différentes. En effet, les semences des variétés de conservation ne satisfont en principe pas aux exigences fixées aux articles 4, paragraphe 1, et 5 de la directive 2002/55. Elles sont traditionnellement cultivées dans des localités et des régions particulières et sont menacées d’érosion génétique.

73 C’est en tenant compte des caractéristiques propres des différentes variétés des semences que le régime d’admission établi par les directives 2002/55 et 2009/145 prévoit, d’une part, des règles générales en ce qui concerne la commercialisation des semences standard et, d’autre part, des conditions particulières de culture et de commercialisation pour les semences des variétés de conservation.

74 En effet, lesdites conditions particulières s’inscrivent dans le contexte de la conservation in situ et de l’utilisation durable des ressources phytogénétiques.

75 À cet égard, les considérants 2 et 3 de la directive 2009/145 énoncent que, outre l’objectif général de protection des ressources phytogénétiques, l’intérêt particulier de préserver les variétés de conservation tient au fait qu’elles sont particulièrement bien adaptées aux conditions locales spécifiques et qu’elles peuvent être cultivées dans des conditions climatiques particulières.

76 Il s’ensuit que, en fixant, par la directive 2002/55 ainsi que par la directive 2009/145 adoptée pour la mise en oeuvre de celle-ci, des conditions particulières de culture et de commercialisation en ce qui concerne les semences des variétés de conservation, le législateur de l’Union a traité différemment des situations différentes. Par conséquent, lesdites directives ne violent pas le principe d’égalité de traitement.

• Sur le non-respect du principe de libre exercice d’une activité économique

78 En l’occurrence, il est vrai que le régime d’admission des semences de légumes prévu par les directives 2002/55 et 2009/145 est susceptible de restreindre le libre exercice de l’activité professionnelle des commerçants de semences anciennes, tels que Kokopelli.

79 Toutefois, les règles énoncées aux articles 3 à 5 de la directive 2002/55 visent l’amélioration de la productivité des cultures de légumes dans l’Union, l’établissement du marché intérieur des semences de légumes en assurant leur libre circulation dans l’Union ainsi que la conservation des ressources génétiques des plantes, qui constituent des objectifs d’intérêt général. Or, ainsi qu’il ressort des motifs du présent arrêt consacrés à la violation alléguée du principe de proportionnalité, il n’apparaît pas que ces règles et les mesures qu’elles consacrent présentent un caractère inapproprié à la réalisation de ces objectifs, et l’obstacle au libre exercice d’une activité économique que constituent de telles mesures ne peut, au regard des buts poursuivis, être considéré comme portant une atteinte démesurée au droit à l’exercice de cette liberté.

• Sur le respect des communautés locales et autochtones reconnues par le Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture
  

Ce traité a pour objectifs «la conservation et l’utilisation durable des ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture, et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation en harmonie avec la convention sur la diversité biologique, pour une agriculture durable et pour la sécurité alimentaire».

La position de la Cour :

Par ailleurs, l’article 9 du Tirpaa, invoqué par Kokopelli, prévoit que les parties contractantes reconnaissent l’énorme contribution que les communautés locales et autochtones ainsi que les agriculteurs de toutes les régions du monde, et spécialement ceux des centres d’origine et de diversité des plantes cultivées, ont apportée et continueront d’apporter à la conservation et à la mise en valeur des ressources phytogénétiques qui constituent la base de la production alimentaire et agricole dans le monde entier.

91 L’article 9, paragraphe 9.3, de ce traité stipule que rien dans cet article ne devra être interprété comme limitant les droits que peuvent avoir les agriculteurs de conserver, d’utiliser, d’échanger et de vendre des semences de ferme ou du matériel de multiplication, sous réserve des dispositions de la législation nationale et selon qu’il convient.

92 Par conséquent, ledit article ne comporte pas non plus une obligation suffisamment inconditionnelle et précise pour mettre en cause la validité des directives 2002/55 et 2009/145.

93 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’examen de la question posée n’a révélé aucun élément de nature à affecter la validité des directives 2002/55 et 2009/145.

A noter la position de l’avocat général dans ses conclusions du 19 janvier 2012 :

103.  En résumé, on retiendra que, même après l’adoption de la directive relative aux dérogations, les inconvénients demeurent pour les opérateurs économiques et les consommateurs dont l’accès aux «variétés anciennes» non admises est entravé. Ces inconvénients, même abstraction faite des inconvénients pour la biodiversité, sont manifestement disproportionnés par rapport aux avantages de l’interdiction, sans que le législateur ait recherché un équilibre.

L’arrêt important rendu par la CJUE le 18 octobre 2011, dans l’affaire C‑34/10, Oliver Brüstle contre Greenpeace eV, ici

• Il concerne l’exclusion de la brevetabilité de certaines inventions

33     À cet effet, ainsi que la Cour l’a déjà relevé, l’article 5, paragraphe 1, de la directive interdit que le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, puisse constituer une invention brevetable » ….

35    Dans ce sens, tout ovule humain doit, dès le stade de sa fécondation, être considéré comme un «embryon humain» au sens et pour l’application de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive, dès lors que cette fécondation est de nature à déclencher le processus de développement d’un être humain.

36      Doivent également se voir reconnaître cette qualification l’ovule humain non fécondé, dans lequel le noyau d’une cellule humaine mature a été implanté, et l’ovule humain non fécondé induit à se diviser et à se développer par voie de parthénogenèse. Même si ces organismes n’ont pas fait l’objet, à proprement parler, d’une fécondation, ils sont, ainsi qu’il ressort des observations écrites déposées devant la Cour, par l’effet de la technique utilisée pour les obtenir, de nature à déclencher le processus de développement d’un être humain comme l’embryon créé par fécondation d’un ovule.

37      En ce qui concerne les cellules souches obtenues à partir d’un embryon humain au stade de blastocyste, il appartient au juge national de déterminer, à la lumière des développements de la science, si elles sont de nature à déclencher le processus de développement d’un être humain et relèvent, par conséquent, de la notion d’«embryon humain» au sens et pour l’application de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive.

• Cette exclusion s’applique également aux inventions utilisées à des fins de recherche

43  Or, même si le but de recherche scientifique doit être distingué des fins industrielles ou commerciales, l’utilisation d’embryons humains à des fins de recherche qui constituerait l’objet de la demande de brevet ne peut être séparée du brevet lui-même et des droits qui y sont attachés.

• Cette exclusion porte sur des inventions qui nécessitent bien en amont la destruction  de telles cellules

47      …., la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour si une invention est exclue de la brevetabilité, quand bien même elle n’aurait pas elle-même pour objet l’utilisation d’embryons humains, dès lors qu’elle porterait sur un produit dont l’obtention suppose la destruction préalable d’embryons humains ou sur un procédé qui requiert un matériau de base obtenu par destruction d’embryons humains.

48      Cette question est soulevée à l’occasion d’une affaire relative à la brevetabilité d’une invention portant sur la production de cellules précurseurs neurales, qui suppose l’utilisation de cellules souches obtenues à partir d’un embryon humain au stade de blastocyste. Or, il ressort des observations soumises à la Cour que le prélèvement d’une cellule souche sur un embryon humain au stade de blastocyste entraîne la destruction de cet embryon.

• Cette exclusion s’applique même si les revendications ne portent pas sur l’utilisation d’embryons humains

49   Dès lors, pour les mêmes motifs que ceux énoncés aux points 32 à 35 du présent arrêt une invention doit être considérée comme exclue de la brevetabilité, même si les revendications du brevet ne portent pas sur l’utilisation d’embryons humains, dès lors que la mise en œuvre de l’invention requiert la destruction d’embryons humains. Dans ce cas également, il doit être considéré qu’il y a utilisation d’embryons humains au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive. Le fait que cette destruction intervienne, le cas échéant, à un stade largement antérieur à la mise en œuvre de l’invention, comme dans le cas de la production de cellules souches embryonnaires à partir d’une lignée de cellules souches dont la constitution, seule, a impliqué la destruction d’embryons humains, est, à cet égard, indifférent.

50      Ne pas inclure dans le champ de l’exclusion de la brevetabilité énoncée à l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive un enseignement technique revendiqué, au motif qu’il ne mentionne pas l’utilisation, impliquant leur destruction préalable, d’embryons humains, aurait pour conséquence de priver d’effet utile la disposition concernée en permettant au demandeur d’un brevet d’en éluder l’application par une rédaction habile de la revendication.

• La CJUE rappelle également la position de la Grande Chambre de recours de l’OEB

51      Là encore, c’est à la même conclusion qu’est parvenue la grande chambre de recours de l’Office européen des brevets, interrogée sur l’interprétation de l’article 28, sous c), du règlement d’exécution de la CBE, dont le libellé est identique à celui de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive (voir point 22 de la décision du 25 novembre 2008 mentionnée au point 45 du présent arrêt).

L’arrêt du 6 septembre 2011 de la Cour de Justice maintient les restrictions à la commercialisation des produits contenants des  OGM même si dans ces produits la protection du brevet n’est plus effective

Il ne s’agit pas de celui du 8 septembre sur les questions préjudicielles posées par le Conseil d’Etat qui hésitait sur l’interprétation de deux textes, la directive 2001/18 et le règlement 1829/2003  et où la Cour explique que le gouvernement français aurait pu s’appuyer sur un 3^ème texte, la directive 2002/53, pour prendre sa décision de suspendre la culture du maïs OGM.

Mais de l’arrêt rendu par la Grande Chambre le 6 septembre, C-442/09,  aff. Bablok

1°) Les faits

Monsieur Bablok est apiculteur en Allemagne.

En 2009, la culture du maïs MON 810 a été interdite en Allemagne, mais auparavant ce maïs a été cultivé sur des parcelles à  500 m des ruches de M. Bablok.

M. Bablok, apiculteur amateur donc, destine le miel et le pollen de ses ruches à la consommation ou à la vente.

L’arrêt de la Cour précise que lors de l’extraction du miel du pollen peut s’y mélanger.

En 2005, la présence  d’ADN du maïs MON 810 a été de 4,1% du total de l’ADN du maïs et celle de protéines transgéniques ont été relevées dans le pollen de maïs de M . Bablok (mais pas chez d’autres apiculteurs qui se sont joints au recours) ainsi que de quelques très faibles quantités d’ADN de maïs MON 810 dans des échantillons de miel.

2°) L’action en responsabilité des apiculteurs devant les juridictions allemandes

Comme le rappellent les considérants 40 et suivants, cette affaire  vient sur sur une demande des apiculteurs qui ont considéré que leur miel a connu une altération substantielle :

« Cette demande a été accueillie en première instance par le Bayerisches Verwaltungsgericht Augsburg, selon jugement du 30 mai 2008. Cette juridiction a considéré que l’apport de pollen de maïs MON 810 faisait du miel et des compléments alimentaires à base de pollen des denrées alimentaires soumises à autorisation, de sorte que, en application de l’article 4, paragraphe 2, du règlement n° 1829/2003, ces produits ne pouvaient être mis sur le marché à défaut d’une telle autorisation.

41      Selon le Bayerisches Verwaltungsgericht Augsburg, le miel et les compléments alimentaires à base de pollen produits par M. Bablok sont substantiellement altérés en raison de la présence de pollen de maïs MON 810.

42      Contestant cette analyse, Monsanto Technology, Monsanto Agrar Deutschland et le Freistaat Bayern ont interjeté appel du jugement devant le Bayerischer Verwaltungsgerichtshof.

43      Devant cette dernière juridiction, ils soutiennent que le règlement n° 1829/2003 n’est pas applicable au pollen de la souche de maïs MON 810 présent dans le miel ou utilisé comme complément alimentaire…. ».

3°) Les dispositions qui sanctionnent la présence des OGM

Dans cette affaire se trouvaient invoquées :

• des dispositions du droit allemand : «Le transfert de caractéristiques d’un organisme qui reposent sur des manipulations génétiques, ou tous autres apports d’organismes génétiquement modifiés, sont constitutifs d’une altération substantielle au sens de l’article 906 du code civil [Bürgerliches Gesetzbuch],

• le règlement 1829/2003 dont l’article 4 interdit la mise sur le marché d’un OGM destiné à l’alimentation humaine, d’une denrée alimentaire contenant des OGM ou consistant en de tels organismes, ou encore produite à partir d’ingrédients produits à partir d’OGM ou contenant de tels ingrédients, à moins que le produit en cause ne soit couvert par une autorisation délivrée conformément à ce règlement, et auquel cas renvoie à un dispositif d’étiquetage spécifique .

4°) Le pollen provenant de ces fleurs de maïs OGM, quand il a perdu ses propriétés  dues à la manipulation génétique, est-il encore une altération substantielle  du miel, doit-il être interdit ou le cas échéant, soumis à un étiquetage spécifique ?

La question principale (se trouvaient également débattues les notions d’ingrédients et du caractère volontaire ou non de la présence de pollen dans le miel) était de savoir si le pollen était encore soumis à ce règlement, le pollen de maïs étant certes un organisme puisqu’il peut se multiplier lui-même, mais il perd cette capacité assez rapidement bien avant qu’il ne soit extrait de la ruche par l’apiculteur.

A noter la position de la Commission :

La Commission européenne oppose à une telle conclusion une distinction qui devrait être opérée entre la notion d’«ingrédient» et celle de «constituant naturel». Selon elle, le pollen serait un constituant naturel du miel et non un ingrédient, de sorte que le miel le contenant ne relèverait pas de l’article 3, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 1829/2003. Ce résultat concorderait, au demeurant, avec l’énoncé du seizième considérant de ce règlement, dont il faudrait déduire que les denrées alimentaires d’origine animale ne peuvent être considérées comme produites à partir d’un OGM que si l’animal est lui-même génétiquement modifié. (Considérant 80)

La Cour va refuser cette analyse :

L’interprétation proposée compromettrait l’objectif de protection de la santé humaine, dans la mesure où une denrée alimentaire telle que le miel échapperait à tout contrôle de son innocuité, alors même qu’elle contiendrait des quantités élevées de matériel génétiquement modifié.

La Cour va appliquer largement le règlement :

les articles 2, points 1, 10 et 13, ainsi que 3, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 1829/2003, 2 du règlement n° 178/2002 et 6, paragraphe 4, sous a), de la directive 2000/13 doivent être interprétés en ce sens que, lorsqu’une substance telle que du pollen contenant de l’ADN et des protéines génétiquement modifiés n’est pas susceptible d’être considérée comme un OGM, des produits comme du miel et des compléments alimentaires contenant une telle substance constituent, au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 1829/2003, «des denrées alimentaires […] contenant [des ingrédients produits à partir d’OGM]»;

Si on conserve en mémoire le précédent arrêt de la Cour, on peut dire que même si la fonction du brevet n’est plus en vigueur, la qualification d’OGM demeure et trouve à s’appliquer en particulier la législation sur l’étiquetage.

5°) L’enjeu de cet arrêt va bien au-delà des 11 000 Euros demandés par l’apiculteur, puisque la Cour refuse pour ce miel l’application des seuils.

Différents seuils d’OGM ont été fixés par les textes communautaires pour soumettre les aliments qui en contiennent à l’étiquetage spécifique.

En l’absence d’autorisation et de surveillance, – ce miel avec ce pollen n’a pas été autorisé –  La Cour exclut que ces seuils soient retenus ici, c’est donc un régime d’interdiction absolu qui s’impose  :

Le règlement n° 1829/2003 institue de la sorte un niveau de contrôle supplémentaire.

102 Ce règlement serait rendu sans objet s’il était considéré qu’une évaluation réalisée et une autorisation délivrée en application des directives 90/220 ou 2001/18 couvrent tous les risques potentiels subséquents  pour la santé humaine et l’environnement.

103 Lorsque les conditions énoncées à l’article 3, paragraphe 1, du règlement n° 1829/2003 sont remplies, l’obligation d’autorisation et de surveillance existe quelle que soit la proportion de matériel génétiquement modifié contenue dans le produit en cause.

104 En effet, en ce qui concerne cette obligation, un seuil de tolérance de 0,5 % n’a été prévu qu’à l’article 47 du règlement n° 1829/2003. Or, ce seuil a cessé d’être applicable trois ans après la date d’application de ce règlement, conformément au paragraphe 5 dudit article 47.

105 Quant au seuil de tolérance de 0,9 % par ingrédient édicté à l’article 12, paragraphe 2, du règlement n° 1829/2003, il concerne l’obligation d’étiquetage et non pas l’obligation d’autorisation et de surveillance.

106 Son application par analogie à cette dernière obligation priverait de toute utilité la disposition qui le prévoit, dès lors qu’elle exclurait la denrée alimentaire en cause du champ d’application du règlement n° 1829/2003.

107 En tout état de cause, elle contredirait l’objectif d’un «niveau élevé de protection de la vie et de la santé humaines» énoncé à l’article 1^er de ce règlement.

108 Il convient donc de répondre à la troisième question que les articles 3, paragraphe 1, et 4, paragraphe 2, du règlement n° 1829/2003 doivent être interprétés en ce sens que, lorsqu’ils impliquent une obligation d’autorisation et de surveillance d’une denrée alimentaire, il ne peut pas être appliqué par analogie à cette obligation un seuil de tolérance tel que celui prévu en matière d’étiquetage à l’article 12, paragraphe 2, du même règlement.

En avril 2011, l’OEB fixe de nouvelles règles pour le dépôt des séquences de nucléotides

« Decision of the President of the European Patent Office dated 28 April 2011 on the filing of sequence listings »

Le 10 mars 2011, les conclusions de l’Avocat Général entendent exclure de la brevetabilité les inventions nécessitant la destruction d’embryons humains et l’utilisation de cellules embryonnaires

1°) Le rappel : La Grande Chambre de recours de l’OEB dans sa décision G 2/06 du 25 novembre 2008 a rejeté le recours contre la décision de la division d’examen qui avait refusé une demande de brevet portant sur :

1. « Culture cellulaire comprenant des cellules souches embryonnaires de primate qui (i) sont capables de proliférer pendant plus d’un an en culture in vitro,(ii) conservent un caryotype présentant tous les chromosomes qui caractérisent normalement l’espèce de primate concernée et que la mise en culture pendant plus d’un an ne modifie pas de manière perceptible, (iii) conservent pendant toute la mise en culture leur potentiel de différenciation en dérivés des tissus de l’endoderme, du mésoderme et de l’ectoderme et (iv) dont la différenciation est inhibée en cas de culture sur une couche nourricière de fibroblastes. »

Pour la Grande Chambre, il y avait destruction d’embryons . Au point III, la décision relevait :

La description cite une seule source de cellules de base, à savoir un embryon préimplantatoire

D’où la position de la Grande Chambre qui a considéré que cette invention ne pouvait pas être brevetée :

En effet, la Grande Chambre estime que la règle 28c) (anciennement 23quinquies c)) CBE est applicable, qu’elle s’inscrit dans le champ d’application de l’article 53a) CBE et qu’elle interdit de breveter des produits qui, à la date de dépôt, ne pouvaient être obtenus que par une méthode impliquant nécessairement la destruction des embryons humains dont lesdits produits sont dérivés.

On notera dans cette affaire, que le déposant WISCONSIN ALUMNI RESEARCH FOUNDATION , demandait que la CJCE soit saisie d’une question préjudicielle sur l’application de la Directive, demande rejetée par la Grande Chambre au motif qu’aucun texte applicable à l’OEB ne prévoyait cette voie procédurale.

2°) Une question préjudicielle a finalement été posée à propos d’un autre brevet, la CJCE a été saisie par le Bundesgerichtshof le 21 janvier 2010  de la définition de l’embryon au sens de la Directive.

Que convient-il d’entendre par « embryons humains » au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques¹?

a)    Cette notion recouvre-t-elle tous les stades de développement de la vie humaine à partir de la fécondation de l’ovule ou d’autres conditions doivent-elles être satisfaites, par exemple un stade de développement déterminé doit-il être atteint?

b)    Est-ce que les organismes suivants relèvent de cette notion:

(1)    des ovules humains non fécondés, dans lesquels a été implanté le noyau d’une cellule humaine mature;

(2)    des ovules humains non fécondés qui, par voie de parthénogenèse, ont été induits à se diviser et à se développer?

c)    Est-ce que des cellules souches obtenues à partir d’embryons humains au stade de blastocyste relèvent également de cette notion?

Que convient-il d’entendre par « utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales »? Cette notion couvre-t-elle toute exploitation commerciale au sens de l’article 6, paragraphe 1, de ladite directive, en particulier également une utilisation à des fins de recherche scientifique?

Un enseignement technique est-il exclu de la brevetabilité en vertu de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44 également dans le cas où l’utilisation d’embryons humains ne fait pas partie de l’enseignement technique revendiqué par le brevet, mais est la condition nécessaire de sa mise en œuvre

a)    parce que le brevet porte sur un produit dont la production requiert la destruction préalable d’embryons humains

b)    ou parce que le brevet porte sur un procédé pour lequel un tel produit est nécessaire comme matériau de départ?

3°) Les conclusions du 10 mars 2011 de l’Avocat Général qui militent pour une définition communautaire de l’embryon et non simplement nationale (points 66 et suivants) conduisent à exclure de la brevetabilité l’invention dont la mise en œuvre requiert, au préalable, soit la destruction d’embryons humains, soit leur utilisation comme matériau de départ, même si la description de ce procédé ne contient aucune référence à l’utilisation d’embryons humains.

Pour les revendications, les conclusions nous apprennent que :

Le Bundespatentgericht (tribunal fédéral des brevets) a fait partiellement droit à la demande de Greenpeace et a constaté la nullité du brevet de M. Brüstle, dans la mesure où la première revendication porte sur des cellules précurseurs obtenues à partir de cellules souches embryonnaires humaines et les douzième et seizième revendications sur des procédés pour la production de ces cellules précurseurs.

A propos des cellules en cause dans ce brevet :

93.      En effet, au fur et à mesure de sa croissance impulsée par les cellules totipotentes du départ, l’embryon à un stade encore très précoce de son développement devient constitué non plus de cellules totipotentes, mais de cellules pluripotentes, celles-là même qui sont au cœur du brevet de M. Brüstle. Ces cellules peuvent se développer en toutes sortes de cellules pour constituer petit à petit l’ensemble des organes du corps humain. Cependant, et il s’agit d’une différence capitale, elles ne peuvent évoluer séparément vers un être humain complet. Elles sont déjà la marque d’une diversification qui, se poursuivant par la suite, aboutira au fur et à mesure de la multiplication des cellules à une spécialisation et à une diversification conduisant à l’apparition des organes et de tous les constituants individualisés du corps humain tel qu’il naîtra.

Parce que le brevet en cause ne cite pas expressément la destruction ou l’utilisation des embryons,  ces conclusions tentent de définir l’embryon au sens de la Directive et du même coup construisent cette approche communautaire de l’embryon.

108. Dès lors, quand bien même les revendications du brevet ne préciseraient pas que des embryons humains sont utilisés pour la mise en œuvre de l’invention, alors qu’ils le sont, la brevetabilité d’une telle invention doit être exclue. Si tel n’était pas le cas, l’interdiction visée à l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44 serait facilement contournable, puisque la personne sollicitant un brevet pour son invention n’aurait, en effet, qu’à «omettre» de préciser dans les revendications du brevet que des embryons humains ont été utilisés ou détruits. Cette disposition serait, alors, totalement privée de son effet utile (43).

109. Il faut donc convenir, ne serait-ce que par souci de cohérence, que les inventions portant sur les cellules souches pluripotentes ne peuvent être brevetables que si leur obtention ne se fait pas au détriment d’un embryon, qu’il s’agisse de sa destruction ou de son altération.

110. En effet, ces cellules sont prélevées sur l’embryon humain au stade du blastocyste et elles impliquent forcément la destruction de l’embryon humain. Donner une application industrielle à une invention utilisant des cellules souches embryonnaires reviendrait à utiliser les embryons humains comme un banal matériau de départ. Une telle invention instrumentaliserait le corps humain aux premiers stades de son développement. Il nous semble inutile, car superflu, d’évoquer ici encore les références déjà effectuées aux notions d’éthique et d’ordre public.

Ainsi l’Avocat Général propose de répondre à la question préjudicielle de la juridiction allemande dans les termes suivants :

–        La notion d’embryon humain s’applique dès le stade de la fécondation aux cellules totipotentes initiales et à l’ensemble du processus de développement et de constitution du corps humain qui en découle. Il en est ainsi, notamment, du blastocyste.

–        Les ovules non fécondés, auxquels a été implanté le noyau d’une cellule humaine mature ou qui ont été induits à se diviser et à se développer par parthénogenèse, relèvent également de la notion d’embryon humain dans la mesure où l’utilisation de ces techniques aboutirait à l’obtention de cellules totipotentes.

–        Prises individuellement, les cellules souches embryonnaires pluripotentes, parce qu’elles n’ont pas, à elles seules, la capacité de se développer en un être humain, ne relèvent pas de cette notion.

–        Une invention doit être exclue de la brevetabilité lorsque la mise en œuvre du procédé technique soumis au brevet requiert, au préalable, soit la destruction d’embryons humains, soit leur utilisation comme matériau de départ, même si la description de ce procédé ne contient aucune référence à l’utilisation d’embryons humains.

–        L’exception à l’interdiction de brevetabilité des utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales concerne les seules inventions ayant un objectif thérapeutique ou de diagnostic qui s’appliquent à l’embryon humain et lui sont utiles.

L’arrêt du 6 juillet 2010 de la CJCE intervenu à propos du brevet Monsanto, a été repris dans une réponse de Madame le Ministre de l’Enseignement supérieur à la question posée par La réponse a été publiée le 12 octobre

* Tout d’abord, Madame la Ministre clarifie la question :

»Ce type de brevet englobant n’existe pas actuellement et ne saurait exister, je m’engage à veiller à ce que ce type d’extension de revendication ne soit pas autorisé »

* Puis, vient la référence à l’arrêt du [6 juillet de la CJCE, affaire C 428/08 :

»« En effet, le brevet tel qu’il est compris en France et en Europe concerne un procédé et ne peut être étendu à un produit dérivé qui ne bénéficie pas directement du procédé breveté. La Cour de justice européenne vient d’ailleurs de statuer que le brevet de Monsanto portant sur les semences génétiquement modifiées de soja résistantes à un herbicide ne s’applique pas au tourteau de soja qui est un produit obtenu après plusieurs traitements de la plante transgénique et dont la fabrication n’utilise pas la propriété brevetée de résistance à un herbicide ». »

* Et de souligner la particularité des brevets sur les plantes non pas dans une balance entre les intérêts privés et les besoins alimentaires à satisfaire, mais dans la finalité recherchée ( nous soulignons)

»« D’une manière générale, le brevet est un outil de valorisation de la recherche, mais ce n’est pas le seul. Olivier de Schutter, rapporteur spécial des Nations-unies pour le droit à l’alimentation, souligne, à juste titre, la particularité du domaine alimentaire, dans la mesure où tout homme doit pouvoir accéder à une nourriture saine et suffisante. Les variétés végétales sont protégées par le certificat d’obtention végétale, et le brevet pris sur un événement de transgénèse ne peut revendiquer l’ensemble des caractéristiques de la variété, mais seulement les caractéristiques nouvelles conférées par le procédé breveté, telles que la résistance à une maladie par exemple. Comme le souligne le rapporteur spécial, il faut « faire en sorte que __les innovations produisant des variétés améliorées et de nouvelles ressources végétales profitent à tous les agriculteurs,__ y compris les plus vulnérables et les plus marginalisés ». »

* Et sur la proposition de licence gratuite :

»« C’est pourquoi le CIRAD, organisme public de recherche français dédié à la recherche agronomique pour le Sud, propose une licence gratuite d’utilisation de ses innovations végétales à tout pays en développement qui en fait la demande. La France a signé le Traité international sur les ressources phylogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture, qui établit un système multilatéral destiné à faciliter l’accès aux ressources phylogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture, et à partager de manière juste et équitable les avantages qui en découlent. Le ministère de l’alimentation, de l’agriculture et de la pêche pourra donner plus d’informations à l’honorable parlementaire sur la mise en oeuvre de ce traité » ».

* Cette réponse ministérielle rappelle le principe de la liberté d’accès à la diversité génétique ( voir à ce sujet notre article : [Quelle origine géographique indiquée dans une demande de brevet ?),

»« Du point de vue de la recherche, il est important de maintenir l’accès à la diversité génétique, source d’innovations. Les biotechnologies offrent d’immenses opportunités pour l’adaptation des plantes au changement climatique et notre recherche se doit d’être forte dans ce domaine. Le programme Investissements d’Avenir comporte un appel d’offres dédié aux Biotechnologies et Bioressources pour développer ces opportunités. Il est attendu que les projets déposés dans ce cadre répondent aux questionnements d’ordre juridique, éthique, anthropologique et philosophique, soulevés par l’utilisation du vivant, et analysent l’impact socio-économique des innovations proposées. Mme la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche tient donc à assurer l’honorable parlementaire de l’attention que le Gouvernement porte à l’essor des biotechnologies dans le respect des droits de l’homme et en cohérence avec les principes du développement durable. » »

Le projet de loi sur la bioéthique

Le projet de loi sur la bioéthique prévoit en son article 3 une restriction particulière en ce qui concerne la mise en œuvre « des caractéristiques génétiques d’une personne ou son identification par empreintes génétiques à des fins médicales ».

Article 3

»I. – Après l’article L. 1131-2 du code de la santé publique, il est inséré un article L. 1131 2-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 1131-2-1. – L’examen des caractéristiques génétiques d’une personne ou son identification par [empreintes génétiques à des fins médicales ne peuvent être pratiqués que dans des laboratoires de biologie médicale autorisés à cet effet dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre Ier de la sixième partie et accrédités selon les dispositions du chapitre Ier du titre II du livre II de la même partie.

« Lorsque le laboratoire dépend d’un établissement de santé, l’autorisation est délivrée à cet établissement.

« Un laboratoire de biologie médicale établi dans un autre Etat membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen peut réaliser la phase analytique de l’examen ou de l’identification s’il satisfait aux conditions prévues à l’article L. 6221-4 et s’il est autorisé dans cet Etat à pratiquer cette activité, sous réserve qu’il ait adressé une déclaration si les conditions d’autorisation dans cet Etat ont été préalablement reconnues comme équivalentes à celles qui résultent du présent chapitre ou, à défaut, qu’il ait obtenu une autorisation après vérification que ses normes de fonctionnement sont équivalentes à celles qui résultent du présent chapitre.

« Les autorisations prévues aux alinéas ci-dessus peuvent être retirées ou suspendues dans les conditions prévues par l’article L. 6122-13 en cas de manquement aux dispositions mentionnées au chapitre II du titre II du livre Ier de la sixième partie ou aux prescriptions législatives et réglementaires applicables à l’examen des caractéristiques génétiques d’une personne ou à son identification par empreintes génétiques. »

II. – Au premier alinéa de l’article L. 1131-3 du même code, avant les mots : « Sont seuls habilités », sont insérés les mots : « Sous réserve des dispositions du troisième alinéa de l’article L. 1131-2-1, ».

III. – Après l’article L. 1133-6 du même code, il est inséré un article L. 1133-6-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 1133-6-1. – Le fait de procéder à l’examen des caractéristiques génétiques d’une personne ou à son identification par empreintes génétiques à des fins médicales sans avoir reçu l’autorisation mentionnée à l’article L. 1131-2-1 est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende. » »

L’arrêt du 6 juillet 2010 : pas de protection de la séquence d’ADN en tant que telle

Le glyphosate est un désherbant. Un brevet détenu par Mosanto porte sur un gène qui, quand il est implanté dans l’ADN d’une plante, permet à celle-ci de synthétiser une enzyme résistante à ce désherbant.

Aux Pays-Bas en 2006, des cargaisons de farine de soja provenant d’Argentine, où l’invention n’est pas protégée, ont été analysées par Mosento qui révèlent la présence de ce gène. D’où une action judiciaire aux Pays Bas par Mosanto contre l’importateur des farines.

L’arrêt rendu par la CJCE le 6 juillet 2010 dans l’affaire C 428/08  se prononce sur l’article 9 de la Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques et qui prévoit :

« La protection conféré par un brevet à un produit contenant une information génétique ou consistant en une information génétique s’entend à toute matière, sous réserve de l’article 5, paragraphe 1, dans laquelle le produit est incorpore´ et dans laquelle l’information génétique est contenue et exerce sa fonction ».

La dernière phrase de cette article subordonne-t-elle cette protection :

• à toute matière dans laquelle le produit se retrouve,

• ou faut-il, en plus, que dans cette matière, l’information génétique exerce sa fonction ?

Pour la Cour, l’article 9 :

« ne confère pas une protection des droits de brevet dans des circonstances telles que celles du litige au principal, lorsque le produit breveté est contenu dans de la farine de soja, où il n’exerce pas la fonction pour laquelle il est breveté, mais a exercé celle-ci antérieurement dans la plante de soja, dont cette farine est un produit de transformation »

L’arrêt du 6 juillet 2010 écarte également la possibilité qu’une législation nationale accorde une protection à une séquence d’ADN brevetée en tant que telle.

Les objectifs de la Convention de Rio

Lutte contre le biopiratage, respect des savoir traditionnels constituent des objectifs de la Convention de Rio du 22 mai 1992 et du Traité sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture ( TI-RPGAA) du 6 juin 2002, que les  titulaires des brevets doivent respecter ;

• Entreprise du patrimoine vivant : une illustration de la valorisation des savoirs traditionnels français.

• L’encyclopédie de la vie. Un fantastique projet pour répertorier le vivant ..  à suivre et à voir sur eol.org

• OGM

A la veille des élections, le gouvernement transpose par décrets des directives de 1999 et 2001 sur les organismes génétiquement modifiés. Le site www.ogm.gouv.fr donnera des indications sur les cultures d’OGM par canton

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L’étude de Philippe Schmitt ci-dessous a été publiée dans la revue Propriété Industrielle d’octobre 2006, elle  présente une typologie des différentes solutions

Quelle origine au sens de la Convention sur la diversité biologique faudrait-il indiquer dans une demande de brevet ?