L’intérêt de cette question réside dans l’article  7, paragraphe 1, sous e), du règlement n^o 207/2009 modifié qui retient la notion de forme comme motif  de la nullité d’une marque de l’Union.

Cet article prévoit :

« Sont refusés à l’enregistrement :

[…]

1. e)      les signes constitués exclusivement :
2. i)      par la forme, ou une autre caractéristique, imposée par la nature même du produit ;
3. ii)      par la forme, ou une autre caractéristique du produit, nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ;

iii)      par la forme, ou une autre caractéristique du produit, qui donne une valeur substantielle au produit ».

La Cour de justice par son arrêt du 14 mars 2019, ici,  se prononce sur une question préjudicielle posée par la juridiction suédoise à propos de la marque dont le signe est ci-après reproduit

Cette marque est enregistrée pour notamment  » des abat-jour (classe 11), des nappes, des serviettes en papier, des dessous de verre en papier, du papier d’emballage, des livres d’écriture ou de dessins, des affiches (classe 16), des meubles (classe 20), des ustensiles et des récipients pour le ménage et la cuisine, des brosses, de la verrerie, de la porcelaine et de la faïence non comprise dans d’autres classes (classe 21), des tissus et des produits textiles non compris dans d’autres classes, des couvertures de lit et de table (classe 24), des tapis, des tentures murales non en matières textiles, des papiers peints (classe 27), des services de vente au détail de meubles, des coussins, des miroirs, du papier peint, des tapis, des lampes, des tissus, des produits en matières textiles, des colifichets, des ustensiles et des récipients de ménage et de cuisine, de la vaisselle, de la verrerie, de la porcelaine, de la faïence, des chandeliers, des serviettes en papier, des sacs, de la joaillerie, des livres et des magazines (classe 35)« .

Le titulaire de cette marque engage une action en Suède contre une société anglaise qui commercialise des tissus et des produits d’aménagement d’intérieur. Son action en contrefaçon est fondée à la fois sur ce droit de marque et sur le droit d’auteur.

La société poursuivie demande la nullité de cette marque. Parmi les motifs invoqués, eu égard à la manière dont elle serait utilisée, elle serait constituée par une forme qui donnerait une valeur substantielle au produit, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009.

En première instance, le Stockholms tingsrätt rejette la demande de nullité.

En appel le Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen s’interroge sur le point de savoir si une marque figurative, qui consiste en la reproduction bidimensionnelle d’un produit bidimensionnel, comme un tissu, peut être regardée comme étant une forme au sens de cette disposition.

Selon la Cour de Stockholm le motif de nullité de cet article 7 s’applique à des marques tridimensionnelles et des marques bidimensionnelles représentant des formes tridimensionnelles, comme, par exemple, la représentation d’une sculpture ou d’un vase, ainsi que l’a jugé la Cour AELE, aux points 110 à 115 de son arrêt du 6 avril 2017, Norwegian Board of Appeal for Industrial Property Rights – appeal from the municipality of Oslo (E‑05/16), ou la Cour dans l’arrêt du 18 juin 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377).

Autrement dit, pour la Cour suédoise un tel motif de nullité peut-il s’appliquer à des marques bidimensionnelles qui représentent un produit bidimensionnel, tel que, par exemple, un motif apposé sur un tissu ou, encore, la reproduction d’un tableau ?

L’analyse de la Cour de justice à son arrêt sur cette seule question

• L’absence de définition au règlement de ce qui constitue une forme.

35      À cet égard, en l’absence de toute définition dans le règlement n^o 207/2009 de la notion de « forme », la détermination de la signification et de la portée de ce terme doit être établie, selon une jurisprudence constante de la Cour, conformément au sens habituel de celui-ci dans le langage courant, tout en tenant compte du contexte dans lequel il est utilisé et des objectifs poursuivis par la réglementation dont il fait partie…. .

36      Dans le contexte du droit des marques, la notion de « forme » s’entend généralement comme désignant un ensemble de lignes ou de contours qui délimite le produit concerné dans l’espace …. .

• Ce que l’on sait déjà : une couleur n’est pas une forme.

37      En application de ces considérations, la Cour a jugé que l’application d’une couleur déterminée à un emplacement spécifique d’un produit ne signifie pas que le signe en cause est constitué par une « forme », au sens de l’article 3, paragraphe 1, sous e), iii), de la directive 2008/95, dont la formulation est similaire à celle de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009, lorsque c’est non pas la forme du produit ou d’une partie du produit que l’enregistrement de la marque vise à protéger, mais seulement l’application de cette couleur à cet emplacement spécifique…..

38      Certes, ainsi que l’a souligné la Commission européenne dans ses observations, il est constant que, à la différence d’un signe portant sur une couleur en tant que telle, le signe en cause au principal, qui est constitué de motifs bidimensionnels décoratifs et qui est apposé sur des produits, tels qu’un tissu ou un papier, comporte des lignes et des contours.

1. La marque en cause n’est pas constituée exclusivement d’une forme puisqu’elle contient des éléments verbaux

39      Toutefois, ce signe ne saurait être considéré comme étant « constitué exclusivement par la forme », au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009.

40      En effet, s’il est vrai que, dans l’affaire en cause au principal, le signe considéré représente des formes qui sont constituées par les contours extérieurs de dessins représentant, d’une manière stylisée, des parties de cartes géographiques, il demeure que, outre ces formes, ce signe contient des éléments décoratifs qui se trouvent tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de ces contours.

41      De plus, ledit signe met en évidence des mots, notamment le mot Manhattan.

• La forme du support où est apposé le signe se différenciant du signe lui-même, cette marque n’est donc pas constituée exclusivement d’une forme.

42      Il ne saurait, en tout état de cause, être considéré qu’un signe consistant en des motifs bidimensionnels décoratifs se confond avec la forme du produit lorsque ce signe est apposé sur des produits, tels qu’un tissu ou un papier, dont la forme se distingue desdits motifs décoratifs.

43      Pour ces raisons, il ne peut être considéré qu’un signe tel que celui en cause au principal est constitué exclusivement par la forme, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009.

44      En conséquence, l’exclusion prévue à l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009 ne saurait s’appliquer à un tel signe.

•  A propos de la double protection par le droit d’auteur, un droit n’est pas une forme.

45      À cet égard, il y a lieu de souligner que la circonstance que le signe en cause au principal soit également protégé par le droit d’auteur est sans incidence sur le point de savoir s’il est ou non exclusivement constitué par une « forme », au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009.

46      Il convient par conséquent de répondre à la deuxième question que l’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009 doit être interprété en ce sens qu’un signe, tel que celui en cause au principal, consistant en des motifs bidimensionnels décoratifs, qui est apposé sur des produits, tels qu’un tissu ou un papier, n’est pas « constitué exclusivement par la forme », au sens de cette disposition.

Ce que dit la Cour

…

   L’article 7, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement n^o 207/2009 doit être interprété en ce sens qu’un signe, tel que celui en cause au principal, consistant en des motifs bidimensionnels décoratifs, qui est apposé sur des produits, tels qu’un tissu ou un papier, n’est pas « constitué exclusivement par la forme », au sens de cette disposition.